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法律论文

关于自始履行不能的相关理论

时间:2021-12-10 09:21 所属分类:法律论文 点击次数:

(一)履行无关联理论。
执行不能,是指作为一种债务对象的给付无法实现的状态。其与未充分履行、履行迟延共同构成履行合同的障碍。根据社会的普遍观念和交易状况,不可期望债务人完成债务的履行,即可谓履行不能。根据《合同法》第110条的规定,履行不能包括事实不能、法律不能和经济不能。事实不能,如因标的物毁损灭失而不能履行;法律上的不能,如因法律禁止流通而无法履行;经济不能,如海底捞针,因其投入产出不成比例,不能指望债务人履行。
“不能”的分类有多种类型,但已被学者反复讨论的主要有两种。一是依不能履行情形发生的时间分为自始履行不能和嗣后履行不能;二是按不能履行发生的原因分为客观履行不能和主观履行不能。
赔款不可究为起因与嗣后,系以契约成立时为判据,给付于契约时已属不能者,是自始不能者;反之,在订约后不能。对于给付不能归因于主观和客观的,在给付不能的情况下,可以判定是否根据债务人的个别事由而不能,为主观不能的,视为主观不能。对特定于债务人本身的债务,如画家受伤害不能作画,属于客观不能或主观不能,都有道理,我想,类似债务,由于其不可替代性,虽然是由于私事,也应属客观不能。
至于嗣后履行不能,学者多无争议,按一般违约形态,即可处理。但由于传统民法规则的影响,以及近代民法立法发展的不同走向而未能确定,因而未能确定。从开始履行不能,按照前面的分类,还可以划分为自始主观履行不能和自始客观履行不能,这类分类在规范意义上是否具有实益,虽然作为一种分析工具,进行学理探讨,却并不妨碍。
(二)客观履行开始时不能。
1.自始至终客观对合同无效。
传统大陆法系学说中的“不可给付契约”,其根源于罗马法的教条,即对不可能之物没有债务(Jelsu规则)。此后,由法国、德国、瑞士等近代大陆法系国家继承而来,确立了自始履行合同无效之原则。
契约是以意思自由为基础而缔结的,法律应尊重民事主体的选择,何谓「自始履行不能的契约」无效?德国民法第306条条款(《德国民法典》第306条)是根据事实的需要作出的价值判断,盖在给付客观不能的情况下,而不是合同的效力,因此,Larenz教授认为,这一条款是根据事实的需要而作的价值判断,盖在给付客观不能的情况下,契约自始即失其目的,并不会发生任何效力。
根据《民法典》第246条,台湾地区将不能给付之给付作为契约标的者,其契约行为无效。就本条款所称的给付不能,台湾判例学说多认为自始客观履行不能,其原因在于,主观上不能使债务人仍有履行的可能性,如一概无效,则不免有干预当事人意思自治之嫌,对债权人亦不公平。
2.对一开始就客观不能契约无效的批评。
从德国颁布《德国民法典》开始,对“契约无效”的批判开始,出现了拉贝尔(Rabel)、茨威格特等比较法学家。Label认为,合同以客观不能之给付为目标者无效,这在逻辑上是没有必要的,该法尽可在此种情况下承认契约的效力,并使债务人赔偿因其无法履行而给债权人造成的损失,根据第350条,卖方的债权或其他权利纵然不存在,买卖契约仍然有效,由是可知,以客观不能之给付为标的者,契约仍为有效,从逻辑学的角度来看。
在日本,广中俊雄教授星野英一郎认为,自始至终不能与嗣后不能在法律效力上的巨大差异均属不当;纵使纵然完全无能力时,也不因契约而失效。恰当的做法是,不能像嗣后一样,作为债务不履行,但承认履行利益之补偿。在奥田昌道教授看来,原不能之一切场合一律无效这一必然性并不存在,当事双方既知道给付自始客观不能但仍是一种合法行为,则应按虚伪表示使之失效。如当事各方对自始客观无法并不知情,则对不能或可能出于一种不确定状态,并且抱着自甘承担不可为场合而冒险的打算而订立合同(一种投机行为),不应在以后再因自始至终不能证明其无效,而且应该认为合同有效,有可能对给付债务成立。
对于我们台湾地区,王泽鉴教授认为,就立法政策而言,纵然是以客观不能的给付作为合同标的,也非当然地应令合同无效,使债权人只能请求信赖利益之损害赔偿。目前在我国台湾地区,现行的《民法》继德国普通法理论之后,区分给付不能类型而异其效力,是否恰当,实有疑问。对债务人来说,有时自始至终不能和嗣后完全是偶然的,一味地使前者无效,后一种无效,其合理性有待商榷。
(三)主观履行自开始不能。
指债务人缺乏必要的劳动能力、能力、处分权和支付能力,致不能提出他人所能提出的给付,称为自始主观履行不能。此时此刻,该合同仍然有效,债务人应承担违约责任。对于债务人不能知道它是不是知道或者可以得到,在所不问。但是,也有一些学者认为,自始履行合同无效存在自始主观履行不能。德国的Stammler和Dernburg两位着名学者认为,《德国民法典》第306条所称的给付不能适用于广义解释,也不能包括主观上的给付。Carolsfeld也主张这一说法,强调主观不可与客观不可,债务人均未能履行其义务,其道德性,并无不同之处,不应区别而异。在黄茂荣教授看来,主观不能并非绝对不能,具有排除的可能性,在合同中当事人在合同中约定了债务人应承担排除义务,或者甚至应承担风险或担保责任。若无该等待约及无本条而书规定之情形,其契约方应开始失效。所以在对第246条的解释中,不能排除主观因素。在认为246条中不应包括自始主观不能,而应将当事人的约定视为一种排除合同无效的例外,因此,从本质上讲,黄教授对自始主观不能的合同无效包含了自始主观不能的情形。