医疗损害责任构成要件“过错”识别：客观判断标准

根据《侵权责任法》第五十四条的规定，医疗损害责任属于过错责任。根据《侵权责任法》第六条第一款关于过错责任原则的规定，受害人应当向法院证明医务人员有过错。然而，全国人民代表大会法律委员会和全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会认为，鉴于诊疗活动本身的特殊性，在许多医疗损害中，不仅患者往往难以证明医疗机构和医务人员的过错，医疗机构和医务人员的诊疗行为往往难以证明自己没有过错，无论是举证责任和举证后果属于患者负担还是医疗机构负担，都有偏见。有鉴于此，不宜机械地按照《侵权责任法》第六条第一款关于过错责任原则的规定，要求原告（病人）一方承担证明医疗机构和医务人员有过错的举证责任，在原告（病人）不能证明或者不能充分证明医疗机构和医务人员有过错的情况下，不利于原告（病人）的事实，也不应当使用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款对医疗纠纷案件采取举证责任倒置的规定，要求医疗机构承担证明其无过错的举证责任，医疗机构不能证明或者不能充分证明其无过错的，应当作出不利于医疗机构的事实认定。

在总结人民法院判决经验的基础上，《侵权责任法》参照发达国家和地区的经验“过错客观化”根据判例理论，设立了若干法律规定，明确判断过错的客观标准，方便法院正确判断过错，避免简化举证责任和举证不能的后果，属于任何一方可能造成的不公平结果。因此，人民法院审理医疗损害责任案件，不适用《侵权责任法》第六条第一款关于过错举证的一般规则。被告是否有过错，人民法院应当依照《侵权责任法》第五十五条的规定.58.确定60条规定的判断标准。

四.说明义务与患者自主决定权：手段与目的：

根据民法原则，医疗机构与患者之间存在着特殊的委托合同关系。医疗机构作为受托人，根据患者及其家属的高度信任和委托，对患者的生活进行处罚.身体.健康等重大人格利益事项不仅要依靠医疗机构的裁量权，还要充分尊重患者的自主决策权。患者自主决策权的正确行使取决于医务人员履行解释义务。患者自主决策权是医务人员解释义务的法律依据；医务人员履行解释义务的目的是确保患者一方处于疾病状态.在充分了解诊疗方案及其可能的风险的前提下，行使自主决策权。

《侵权责任法》基于对患者自主决定权的尊重，参照国外所谓的所谓侵权责任法“知情同意”第五十五条明确规定医务人员的规则“说明义务”和患者的“同意权”。根据《侵权责任法》第五十五条的规定，是否履行解释义务，取得患者一方的书面同意，是判断医疗机构一方是否有过错的标准；未履行义务的，视为过错。为方便司法操作，《侵权责任法》第五十五条第二款越过“过错”概念，直接规定：医疗机构一方未履行本义务，患者受损的，应当承担侵权责任。需要特别注意的是，侵权责任法第五十五条不能作出反对解释，不能误认为只要履行本条规定的解释义务.取得患者或其近亲属的书面同意，不能承担赔偿责任。虽然履行了《侵权责任法》第五十五条规定的解释义务.取得患者或者其近亲属的书面同意，但医疗机构和医务人员未履行第五十七条规定的一般注意义务或者第五十八条规定的情形之一的，仍应当对患者遭受的损害承担赔偿责任。

《侵权责任法》增加了第五十六条规定：“因抢救垂危患者等紧急情况不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”。《侵权责任法》第五十五条关于解释义务和取得患者书面同意的规定为一般规定，第五十六条属于例外规定。《侵权责任法》第五十六条“患者或其近亲属不能取得意见”根据规定，全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会副主任王胜明在全国人民代表大会法律委员会上解释说，这意味着患者不能表达自己的意思，很难获得近亲属的意见。例如，汶川地震，许多从废墟中挖出来的重伤已经垂危.神志不清，无法表达自己的意思，难以联系.寻找其近亲属征求意见。在这种情况下，根据《侵权责任法》第五十六条的规定，经医疗机构负责人（医院负责人）或者授权负责人（医疗队负责人）批准，对垂危患者实施治疗措施。

根据《侵权责任法》的立法思想，是否接受诊疗，接受什么样的诊疗方案，取决于患者自己的意思。当患者不能表达意思时，取决于患者近亲属的意思。医疗机构和医务人员不得违反患者或其近亲属的意思进行诊疗。如果患者明确表示“不同意”当患者无法表达意思时，其近亲属明确表示治疗“不同意”治疗，医疗机构和医务人员不得借口“紧急情况”并强行实施救治措施。从某种意义上说，这是为了实施所谓的实施。“消极的安乐死”留下可能性。立法所反映的正确性。“病人自行决定权”充分尊重，值得注意。