一、不作为犯罪与不作为不作为犯罪。

何谓犯罪？从理论上讲，不作为犯罪是指行为人具有某种主动行为所具有的特定的法律义务，即作为一种义务，并在能够履行该义务的前提下拒绝履行。不作为犯罪的一种形式，是相对于犯罪而言的犯罪，即“做也犯罪，不做也犯”。我国刑法中的一些罪行，如遗弃罪，只能有不作为。此类刑法典明确规定的罪名称为纯粹不作为犯罪。另外，一般情况下，应该以积极的形式来定罪，但在现实生活中，也可以通过母亲故意不喂婴儿而使婴儿处于饥饿状态而被认定为故意杀人罪。这类犯罪被称为非纯不作为犯罪。这一“非纯粹”在于：人类的行为(不作为)形式与法律规定的犯罪行为(作为)相矛盾。非纯粹不作为犯罪是适用法律认定犯罪的非正常问题。

据法学界一般认为，建立不作为犯罪应具备三个条件：(1)行为人具有某种特定的义务(不限于法律义务);(2)行为人具有履行这一特定义务的能力，由于法律并不强制执行；(3)如果肇事者不履行这一特定义务将导致或可能导致法律规定的有害结果。成立不纯不作为犯罪需要满足四个条件：(1)犯罪人在法律上具有某种作为义务；建立不纯不作为犯罪的一个关键条件是：(2)行为者有履行这种特殊义务的能力；(3)行为人的不作为与所发生的伤害结果之间有因果关系；(4)行为人的不作为与法律上通过主动手段达到的犯罪效果具有相等性。这一点在本文中将讨论到的等价性。

二，等效说的起源。

不作为犯罪对等问题是德国学者考夫曼在其著作《不作为的理论》中首次提出的。从他的观点来看，不纯粹作为犯的构成要件是符合其自身的犯罪构成要件，而不是法律上明确规定的作为犯的构成要件，但这种不纯不作为犯的构成要件却没有直接写进法律。为确定这一新的构成要件，考夫曼认为，非纯正不作为犯只有在“构成要件的存在”、“结果阻止命令的存在”和“违反命令的不作为在步幅和责任的内容上与构成要件相等的情况下才成立。另一位德国学者享克尔在考夫曼的思想基础上提出，必须补充作为犯罪的构成要件，以支持非纯正无作为犯入罪。并指出，只有在不作为的不法内容和作为等价值的前提下，犯罪人的特定义务才能得到确认。此后，等效说不断发展，同时对某些国家的立法和司法产生了重要影响。目前，等效说已成为日本刑法学界的通用说法。

“不纯不作为犯”等价性的出发点在于“忧患”与罪刑法定原则相违背，当然，有不违背说的学者就有之。对于罪刑法定原则，德国学者尼克尔认为，应从法治思想的本质出发，而不应从形式上去理解罪刑法定原则。根据他的观点，明确的构成要件不是罪刑法原则定所涉及的最低标准，如果某些罪行用尽一切方式也无法全面、明确地载入法律，则必须对构成要件进行解释。而且此时构成要件明晰，则是判断法官对构成要件的判断标准是否明确。日高教授指出，既然等价问题得到了解决，就可以说处罚不纯不作为犯的依据是构成要件的适当解释。罪刑法定原则规范的法定构成要件应具有一定的弹性和张力。也有学者认为，刑法的目的就是法律法规明确规定的法益。在此意义上，不纯粹不作为犯罪同为犯罪同样会给法益带来危害，也会导致严重的后果，处罚不纯不作为犯并不违背罪刑法定原则。

从罪刑法定主义与保护利益论的双重考量出发，处罚不纯不作为犯罪并非没有法律根据。因此，要惩罚不作为犯罪，就必须将不作为与不作为罪等同起来，既有可能，又有必要。