一般条款和一般人格权

在《侵权责任法》的制定中，学者提出“侵权行为法一般条款”中国侵权行为法立法模式的选择应当采用问题和主张“法国一般条款模式+英美侵权法列举模式”混合模式；然后提出了混合模式；“一般条款全面+全面列举”侵权行为法的立法模式。[10]可以清楚地说，侵权法的一般条款既是立法模式问题，也是立法技术问题。两者之间的关系在于，一般条款立法技术的不同应用形式形成了不同的侵权法立法模式和侵权法立法体系。在过去的100年里，德国侵权法在理论结构和解释方面经历了重大演变。最突破性的做法之一是将德国民法典第823条第一段所称“其他权利”扩张及一般人格权。[11]

首先，应当指出，一般人格权的产生主要是由于人格权法本身的发展逻辑，而不仅仅是由于侵权法中权利类型列出的局限性所造成的法律利益扩张。由于人权思想的深化，人格权的法律概念发生了巨大的变化，作为一种制度化的力量，促进了人格权制度的快速发展。一方面，隐私形象等新的具体人格权不断被发现，另一方面，一般人格权从具体人格权发展到法律来源，一般人格权是宪法价值民法化的民法工具。[12]在概念上，一般人格权的实质性内容主要是指“人格的尊严和自由发展”，即“人之为人”最基本、最重要的价值与道德伦理意义上的人权内容基本相同。

当然，侵权法立法模式所蕴含的功能缺陷，客观上确实为一般人格权的出现提供了温床。如前所述，侵权法是保护现有权利的法律，而不是创造新权利的法律。侵权法只能起到保护权利的作用，但不能起到确认权利的作用。社会生活中涉及他人的损害时有发生。如果侵权法的保护范围没有限制，可以确定的侵权责任就没有边际，太宽泛，甚至容易受到指责。因此，侵权法的保护对象仅限于绝对权，具有明确的行为规则和保护人们行为自由的功能。绝对权的确定性不仅为权利主体享有权利所带来的利益提供了一个范围，而且为其他民事主体不侵犯权利提供了警戒线，给予民事主体行动自由和不受法律制裁的合理期望。就人格权而言，它不是严格意义上的行为为规范或沟通规范，而是一种价值规范或概念规范；它只能根据一般高度抽象的规则或原则进行宣传或反映，即“不能具体规范，更不能列举规范。”[13]

其次，侵权法保护的权利，特别是人格权，与基本人权密切相关，保护的利益是与基本法律价值和最低道德要求相关的私人利益。虽然这些利益在形式上只与特定的民事主体有关，但对个人生命健康的尊重和保护保持着社会的基本秩序。基本权利所代表的法律价值不能在部门法中具体化。特别是对于人格权，其自身属性决定了其权利内容不能耗尽，其范围不能准确确定。这就是为什么民法在规定了许多具体的人格权后，仍然需要创造一般的人格权。

在“认真对待权利”在这个时代，权利得到了极度的宣传，法益则很少受到关注。[14]事实上，现代民法对法律利益的关注和保护是侵权法一般条款对法律利益的保护。侵权法的一般条款是当事人提出侵权损害赔偿请求的直接依据。依照侵权法提供法律损害救济，是赋予当事人根据侵权法的一般条款向侵权人请求赔偿的权利。一项利益能否成为受法律保护的权利，取决于两个因素：一是利益值得受法律保护的重要性；二是利益具有法律定型的特点，因为权利本身是类型化的产物，类型化的权利通过相对明确的权利边界，可以减少社会认知的侵权可能性，而一般人格权正是在这两个因素之间发生冲突。一方面，一般人格权保护价值的重要性毋庸置疑，其人格尊严的价值当然是最高水平的法律利益，完全需要权利“规格”保护是匹配的，但另一方面，宪法注入的价值过于概括和抽象，不适合以私法权利的形式表达。仅以其内容的确定为例，由于一般人格权或其他同样受宪法保护的价值可能在同一水平上发生冲突，有时不能因权利侵犯而推定违法，但是否违法必须权衡其他冲突的法律利益。[15]也叫一般人格权“框架性权利”一般人格权的任务是找到自己的具体对象，这只能通过法律利益的衡量来推断。基于一般条款宽度的框架权，法律适用者最终成为实际立法者，授权立法的基础是一般条款——一般人格权。因此，一般人格权是一个客观、可确定、可界定的空间（保护范围）的自我决定，决定是否允许或禁止使用自己的信息，在多大程度上可以侵犯人格所建立的利益。人格的保护空间可以客观地定义；对于肇事者，可以客观地预测和识别（行为后果），突出其侵权法规范模式的特点。

在未来人格权法的制定中，是否规定了一个关于人格权法的规定“一般人格权”作为人格权法的基本理论，中国学术界已经广泛接受了一般人格权的概念。正因为如此，几乎所有的专家建议稿都有关于一般人格权的规定。然而，经过解释，我们可以发现，“中国化”一般人格权实际上是一个完全注入中国元素的概念和制度。无论是在外部环境（如宪法中引入基本权利和价值）还是内部条件（如法官裁量权作为实现框架权利的最重要手段）中，中国人格权法中的一般人格权都远非德国原意义上的制度，甚至相反。如果我们仍然坚持中国民法关于一般人格权的概念，那么这被认为是具体人格权的基础或上层概念“权利”必须进一步考虑如何定义它与特定人格权属于什么样的关系。